Corte dei Conti, sezione di controllo per la Regione Toscana, deliberazione n. 3/2024/PAR
Dal Comune di Livorno sono stati posti i seguenti quesiti:
1) se sia incentivabile, ai sensi dell’ex. art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 il personale che abbia svolto le attività soggette ad incentivazione con decorrenza a far data dal 19 aprile 2016 in caso di regolamento adottato successivamente con specifica efficacia retroattiva dal 1° gennaio 2018;
2) se, in caso di risposta positiva, tali incentivi siano esclusi dai vincoli riferibili al trattamento accessorio del fondo del personale del comparto nel periodo intercorrente dal 19 aprile 2016 al 31 dicembre 2017;
3) se sia possibile incentivare il personale dipendente non appartenente alla famiglia professionale relativa ai profili professionali “tecnici” del Comune di Livorno, sia ai sensi dell’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 che dell’articolo 45 del D.lgs. n. 36/2023 che ha disposto la nuova regolamentazione in materia di incentivi individuando le attività incentivabili con rinvio all’allegato I.10;
4) se, in caso di risposta positiva, siano incentivabili specifiche attività quali quelle attinenti:
4.1) alla predisposizione dei documenti di gara, alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma biennale (adesso triennale) degli acquisti di beni e servizi;
4.2) alla collaborazione di supporto ai RUP o ai DEC per i lavori pubblici, per gli acquisiti di beni e servizi e, dal 1° luglio 2023 (data di efficacia delle disposizioni del nuovo codice dei contratti e dunque anche dell’art. 45 e del relativo allegato I.10 sopra citati), per gli affidamenti diretti, le concessioni, per i partenariati pubblico-privato, qualora fossero già state accantonate le risorse finalizzate all’incentivazione
Sul primo quesito, Il Collegio ritiene di poter dare risposta positiva, in conformità con la giurisprudenza contabile e la normativa vigente, note al Comune di Livorno. Infatti, l’art. 5, comma 10, del D.L. n. 121/2021, convertito con modificazioni dalla legge di conversione n. 156 del 09/11/2021, ha disposto che il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, trovi applicazione agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016 anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento.
La Sezione delle Autonomie, aderendo al dato normativo, con la delibera n. 16/SEZAUT/2021/QMIG, ha previsto che, sulla base del principio di elaborazione giurisprudenziale “tempus regit actionem”, “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
In merito al secondo quesito Sul punto la risposta del Collegio è negativa. Come sa bene l’Ente, avendo richiamato, già nella richiesta, le delibere della Sezione delle Autonomie n. 7/2017 e n. 24/2017, gli incentivi previsti dal comma 2 dell’art. 113 cit., sino alla modifica apportata dalla legge n.205/2017, che ha introdotto il citato comma 5 bis all’art. 113, erano da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015.
Successivamente alla modifica legislativa la Sezione delle autonomie, con deliberazione n. 6/2018 ha enunciato il principio di diritto secondo il quale “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”, evidenziando come “ ..la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio” (per una lettura completa delle motivazioni si rinvia alla predetta delibera).
Con il terzo quesito l’Ente chiede se sia possibile incentivare il personale dipendente non appartenente alla famiglia professionale relativa ai profili professionali “tecnici” del Comune di Livorno, sia ai sensi dell’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 che dell’articolo 45 del D.lgs. n. 36/2023 che ha disposto la nuova regolamentazione in materia di incentivi individuando le attività incentivabili con rinvio all’allegato I.10. Il Collegio, sia alla luce di precedenti giurisprudenziali che del tenore letterale delle norme in esame, ritiene che ai fini dell’attribuzione dell’incentivo non rilevi il profilo professionale “tecnico” (anche se di regola presente) bensì la concreta esplicazione di attività legate alla procedura contrattuale (anche se esplicata da collaboratori amministrativi).
Con il quarto quesito (articolato in più punti) l’Ente chiede se, in caso di risposta positiva al terzo quesito, siano incentivabili alcune specifiche attività di seguito evidenziate nell’ambito delle procedure previste dall’art. 113 cit. e dall’art. 45 cit.
Quanto alla predisposizione dei documenti di gara, alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma biennale (adesso triennale) degli acquisti di beni e servizi, il Collegio ritiene incentivabili solo quelle riferite alla prima fattispecie in quanto esplicitamente prevista dalla normativa in esame, Di contro, considerando che l’elencazione delle attività incentivabili è da considerarsi tassativa e caratterizzata da una propria specificità (tecnica), il Collegio ritiene che tra le stesse non possono essere ricomprese “tutte quelle attività che non riguardano direttamente le procedure di affidamento ed esecuzione, come le attività finanziarie le quali, seppur necessarie al fine del buon esito della procedura, e comunque connotate da una certa tecnicità, hanno natura diversa”(sempre Sezione di controllo Toscana deliberazione n. 196/2023/PAR).
Il Collegio, in ordine alle fattispecie richiamate con il quarto quesito, ritiene necessario distinguere:
a) relativamente alla possibilità di attribuire gli incentivi negli affidamenti diretti, può ritenersi superato l’orientamento negativo;
b) quanto alla possibilità di erogare gli incentivi nei contratti mediante concessione, vale quanto appena osservato per gli affidamenti diretti
c) infine, circa la possibilità di erogare incentivi in caso partenariato pubblico-privato, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento che ammette la possibilità di estendere anche alla fattispecie giuridica in esame la possibilità di erogare incentivi di cui all’art. 45 cit. al personale che svolge “funzioni tecniche”