Consiglio di Stato, ordinanza n. 3838 del 26 aprile 2024
E’ accertato che, al momento della partecipazione alla gara, la società X International aveva un consiglio di amministrazione composto da tre componenti, due dei quali cittadini russi; uno di questi, il sig. -OMISSIS-, Presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato della X, era anche amministratore unico della Y s.p.a. controllante della X al 90%. Le due società sono entrambe di diritto italiano ed hanno sede in Italia; tra i soci non vi sono cittadini russi.
La ricorrente, classificatasi seconda, sostiene che la X International, società aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, poiché l’art. 5 duodecies del Regolamento UE 2022/576 pone un divieto di aggiudicazione dei contratti ad operatori economici che agiscono “per conto e sotto la direzione” di un soggetto di nazionalità russa e, nel caso di specie, la società aggiudicataria si troverebbe “sotto la direzione” di una “entità” avente cittadinanza russa, quale è quella del Presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato.
La censura è rilevante perché ha portata assorbente di tutte le altre, in quanto se fosse accolta, il provvedimento di aggiudicazione impugnato dovrebbe essere annullato e la gara dovrebbe essere aggiudicata alla ricorrente.
A norma dell’art. 288 TFUE “il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”.
Il Considerando 3 del Regolamento (UE) 2022/576 ricorda che la decisione (PESC) 2022/578 ha ampliato “l’elenco dei componenti sottoposti ad autorizzazione atti a contribuire al rafforzamento militare e tecnologico della Russia o allo sviluppo del suo settore della difesa e della sicurezza” ed il Considerando 4 precisa che essa ha vietato “l’aggiudicazione e la prosecuzione dell’esecuzione di contratti di appalto pubblico e di concessione con cittadini russi ed entità ed organismi stabiliti in Russia”.
L’art. 5 duodecies del Regolamento 833/2014 in materia di misure restrittive per le azioni della Russia che destabilizzano la situazione in Ucraina, inserito dal Regolamento UE 2022/576, prevede:
<<È vietato aggiudicare o proseguire l’esecuzione di qualsiasi contratto di appalto pubblico o di concessione rientrante nell’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, nonché dell’articolo 10, paragrafi 1 e 3, paragrafo 6, lettere da a) a e), e paragrafi 8, 9 e 10, e degli articoli 11, 12, 13 e 14 della direttiva 2014/23/UE; dell’articolo 7, lettere da a) a d), dell’articolo 8, dell’articolo 10, lettere da b) a f) e da h) a j), della direttiva 2014/24/UE; dell’articolo 18, dell’articolo 21, lettere da b) a e) e da g) a i), e degli articoli 29 e 30 della direttiva 2014/25/UE; dell’articolo 13, lettere da a) a d), da f) a h) e j), della direttiva 2009/81/CE e del titolo VII del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, a o con:
a) un cittadino russo, una persona fisica residente in Russia o una persona giuridica, un’entità o un organismo stabiliti in Russia;
b) una persona giuridica, un’entità o un organismo i cui diritti di proprietà sono direttamente o indirettamente detenuti per oltre il 50 % da un’entità di cui alla lettera a);
oppure c) una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agisce per conto o sotto la direzione di un’entità di cui alla lettera a) o b), compresi, se rappresentano oltre il 10 % del valore del contratto, subappaltatori, fornitori o soggetti sulle cui capacità si fa affidamento ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici.>>.
Le contrapposte posizioni delle parti danno conto delle ragioni di fondo che sorreggono le due possibili interpretazioni dell’art. 5 duodecies, lett. c), relativamente alla nozione di “direzione” in riferimento alle precedenti lettere a) e b).
A quest’ultimo riguardo, quale ulteriore argomento di dubbio interpretativo, si evidenzia che, mentre è scontato che la società aggiudicataria X International s.r.l. rientri nella nozione di “persona giuridica” di cui alla prima parte della lettera c), non è chiaro se la “direzione” di cui alla seconda parte sia rilevante solo se esercitata da una “entità” diversa da una persona fisica che abbia la cittadinanza russa ovvero se l’espressione (“entità”) sia utilizzata nella lettera c) per ricomprendere tutta la gamma dei soggetti di cui alle precedenti lettere a) e b).
L’interpretazione è obiettivamente incerta e, riguardando una questione rilevante, sulla quale, attesa la novità della norma introdotta dal Regolamento 2022/576, non esiste una giurisprudenza della Corte di Giustizia che consenta di risolvere il punto di diritto in contestazione, ne va richiesto l’intervento chiarificatore.
Si propone dunque la seguente questione di pregiudizialità interpretativa, invitando la Corte di Giustizia dell’Unione europea a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 267 TFUE, sul seguente quesito, rilevante ai fini della decisione della controversia:<<se la disposizione di cui all’art. 5 duodecies, lett. c) del Regolamento (UE) 833/2014, introdotta dal Regolamento (UE) 2022/576, in materia di misure restrittive in considerazione delle azioni della Russia che destabilizzano la situazione in Ucraina, nella parte in cui stabilisce il divieto di aggiudicare appalti e concessioni o di proseguire contratti con “una persona fisica o giuridica, un’entità o un organismo che agiscono per conto o sotto la direzione di un’entità di cui alla lettera a) o b) del presente paragrafo, compresi, se rappresentano oltre il 10 % del valore del contratto, subappaltatori, fornitori o soggetti sulle cui capacità si fa affidamento ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici”, si interpreta nel senso che il divieto si applica ad una società di diritto italiano con sede nel territorio nazionale, partecipata da società italiana e con soci persone fisiche non cittadini russi, ma della quale due componenti su tre del consiglio di amministrazione sono cittadini russi e uno dei quali, Presidente e amministratore delegato dello stesso consiglio di amministrazione, è anche amministratore unico della società controllante al 90%>>.