Consiglio di Stato, sentenza n. 4054 del 3 maggio 2024
I motivi tutti incentrati sulla questione della responsabilità precontrattuale del Comune per la omessa stipula del contratto dopo l’avvenuta aggiudicazione, possono essere scrutinati congiuntamente.
Sul piano giuridico, la configurabilità della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione per i danni da lesione dell’affidamento cagionati da condotte e comportamenti illeciti, anche se non hanno dato luogo ad atti o provvedimenti illegittimi, pur al di fuori e prima del procedimento amministrativo di scelta del contraente, è stata definitivamente affermata con la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 4 maggio 2018, n. 5, che ha sottolineato come «l’attuale portata del dovere di correttezza è oggi tale da prescindere dall’esistenza di una formale “trattativa” e, a maggior ragione, dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto. Ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, infatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale: tant’è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale)» (cfr. punto 27 della sentenza cit.).
La stessa pronuncia ha confermato la configurabilità anche di una responsabilità precontrattuale del terzo estraneo al rapporto, richiamando gli orientamenti della Corte di cassazione, secondo cui si ha responsabilità precontrattuale del terzo anche allorquando questi viene a inserirsi nello svolgimento di trattative avviate tra altri soggetti, creando così ragionevoli aspettative sul buon esito dell’operazione, rimaste ingiustificatamente insoddisfatte.
Nel caso di specie, come puntualmente accertato dal T.a.r., sia il Comune di X che la Y S.p.a. erano a conoscenza delle ingenti perdite economiche maturate da quest’ultima sin dalla sua costituzione e ciononostante hanno posto in essere una serie di atti, fino all’aggiudicazione della gara in favore del raggruppamento con mandataria la Z Costruzioni, prima di procedere alla messa in liquidazione della società e alla interruzione del procedimento che avrebbe dovuto concludersi con la stipula del contratto.
In tal senso assumono rilevanza, non solo il fatto che la Y S.p.A. è stata costituita dal Comune di X (azionista titolare del 97,5% del capitale) per la progettazione e la realizzazione di interventi di trasformazione urbana, ma anche la circostanza che – con riferimento al progetto per cui è controversia – il Comune ha approvato gli atti relativi alla proposta della società in house, aggiudicata al raggruppamento Z, contribuendo pertanto a rafforzare l’affidamento dell’aggiudicataria nella conclusione della gara.
Infine, l’obiezione secondo cui l’aggiudicazione conseguita dal raggruppamento Z era subordinata, nella sua definitiva efficacia, alla acquisizione di ulteriori pareri positivi da parte del Comune di X e degli enti preposti alla tutela del territorio, è – per un verso – generica perché non precisa di quali pareri si tratti; e – per altro verso – infondata, posto che l’aggiudicazione si basava sul progetto preliminare, mentre la redazione del definitivo e dell’esecutivo costituiva l’oggetto di una delle prestazioni affidate all’aggiudicatario e la lettera di invito prevedeva che tutti i pareri, nulla osta, concessioni, approvazioni o atti di assenso comunque denominati, dovessero essere acquisiti dal concessionario sulla base dei progetti definitivo ed esecutivo (art. 14 della lettera d’invito).
Sussistono, quindi, sia la legittimazione passiva del Comune che i presupposti per l’imputazione al Comune dei danni lamentati dalla società Z a titolo di responsabilità precontrattuale.