Consiglio di Stato, ordinanza n. 6057 del 9 luglio 2024
Con provvedimento del 16 novembre 2021 n. 29889 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “Autorità” o “AGCM”), all’esito del procedimento n. I-842 – Vendita prodotti Apple e Beats su Amazon marketplace, ha accertato che le società odierne appellanti hanno posto in essere un’intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 101 TFUE rappresentata da una clausola del contratto stipulato nel 2018 tra Apple e Amazon che aveva riservato la vendita di prodotti Apple/Beats (prodotti Apple), tramite il marketplace di Amazon, ai soli c.d. Apple Premium Resellers (la categoria di rivenditori che, all’interno del sistema di distribuzione di Apple, soddisfa i più alti standard di qualità ed investimenti).
Ad avviso dell’AGCM, questa limitazione sul marketplace integra una violazione della concorrenza sia per oggetto, con la riduzione del numero di rivenditori terzi presenti in un canale di distribuzione rilevante in assenza dell’adozione di un sistema di selezione basato su criteri qualitativi e non discriminatori, che per effetto, comportando una riduzione del numero di rivenditori terzi, della quantità di prodotti Apple venduti su Amazon.it da parte di rivenditori terzi, degli sconti e, infine, la cessazione delle vendite transfrontaliere di prodotti Apple su Amazon
Il primo giudice ha ritenuto di accogliere il motivo di ricorso proposto dalle società del gruppo Amazon, non ritenendo applicabile l’art. 14 summenzionato, ma ritenendo eccessiva e irragionevolmente lunga la durata della fase pre-istruttoria.
Al di là della incertezza interpretativa di far riferimento alla “eccessiva” durata, o alla irragionevolezza della stessa, rileva, come accennato, il motivo riproposto riguardante la applicazione dell’art. 14 alla fase pre-istruttoria dei procedimenti in questione.
Il Collegio ritiene di sottoporre alla Corte di giustizia un quesito pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, in ordine all’interpretazione del diritto unionale con riguardo alla durata della fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust condotti dall’Autorità nazionale. Si precisa che la presente questione attiene unicamente al termine di svolgimento della fase pre-istruttoria e non riguarda la durata della successiva fase istruttoria ovvero la durata complessiva del procedimento.
Deve precisarsi che il decorso del termine di cui dall’art. 14, L. n. 689/1981 è ricollegato non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione (cfr. Cass. civ., Sez. II, 13 dicembre 2011 n. 26734 e 21 aprile 2009, n. 9454).
Il giudice avanti al quale è eccepita la tardività della contestazione, dunque, ha il potere/dovere di sindacare la congruità del tempo impiegato dall’amministrazione procedente per pervenire all’accertamento dell’illecito, sia sotto il profilo della effettiva utilità degli atti istruttori compiuti ai fini dell’accertamento, sia sotto il profilo della diligenza osservata al fine di assicurare la tempestività dell’accertamento.
Reputa il Collegio che l’atto rispetto al quale deve essere verificata l’osservanza del termine indicato all’art. 14, L. n. 689/1981 deve essere identificato, nei procedimenti istruttori antitrust, con l’atto di avvio della istruttoria indicato dall’art. 14 della L. n. 287/1990 e dall’art. 6 del D.P.R. n. 217/1998, e ciò per la ragione che tale atto, dovendo contenere “gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni” e dovendo porre i destinatari in grado di presentare, in ogni stadio dell’istruttoria, le proprie difese, da esporre in audizione o in memorie scritte o pareri, deve necessariamente enunciare anche la contestazione dell’illecito.
Si inferisce da ciò che: a) prima di tale momento l’Autorità può porre in essere solo indagini di “pre-istruttoria”, comunque di natura diversa da quelle indicate agli artt. 8 e segg. D.P.R. n. 217/1990; b) l’accertamento dei fatti sotteso alla contestazione dell’illecito, contenuto nell’avvio della istruttoria, è solo quello che si traduce nella acquisizione degli elementi necessari e sufficienti per ipotizzare, a livello di fumus, l’esistenza di una infrazione e di individuare i possibili responsabili.
In conclusione, il Collegio invita la Corte di giustizia, ex art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito:“Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione”.