Consiglio di Stato, sentenza n. 7896 del 2 ottobre2024

La fattispecie è relativa ad una controversia azionata da un operatore economico, parte di un accordo quadro multifornitore, volta a contestare la legittimità di un atto dell’amministrazione di individuazione del fornitore per contrarietà al suddetto accordo quadro.

In merito alla giurisdizione, il Consiglio di Stato ha affermato che  soccorre, al riguardo, la ricostruzione dell’accordo quadro offerta dalla giurisprudenza secondo cui esso realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (cfr., per simile configurazione dell’accordo quadro, Corte dei Conti per la Campania, Sez. Contr., deliberazione 6 giugno 2018, n. 77; v., inoltre, il parere di ANAC n. 213/2013). Nel caso di specie, l’accordo quadro vincola le Aziende sanitarie ad individuare l’ulteriore operatore per la fornitura dando debitamente conto della sussistenza delle condizioni abilitanti precisate nel disciplinare.

Sicché, Menarini fa valere una posizione giuridica composita, che pur traendo origine dal primo provvedimento di aggiudicazione si colora di negozialità in forza della stipulazione dell’accordo quadro (v. doc. 4 fascicolo di primo grado): ciò tuttavia non pare bastevole a dislocare la materia del contendere irreversibilmente sui binari dei rapporti paritetici di matrice negoziale atteso che, allo stato, Menarini, al pari di ogni parte dell’accordo-quadro multifornitore, resta titolare di un interesse legittimo (indubbiamente più qualificato e differenziato rispetto al semplice operatore economico non aggiudicatario) alla individuazione come fornitore e alla conseguente stipula del contratto esecutivo.

Ne discende che quanto l’appellante va a contestare si riverbera, in astratto, sulla posizione di Menarini la quale potrebbe, in primis, vantare l’interesse ad essere individuata come fornitore in luogo di Roche (spendendo in questo caso la posizione differenziata di partecipante dell’Accordo quadro) e, in secondo luogo, all’indizione ex novo di una procedura (interesse strumentale vantato da qualsiasi operatore economico operante nel mercato rilevante) laddove l’oggetto della fornitura risulti estraneo a quello per cui è stato concluso l’accordo quadro. Entrambe le posizioni, fronteggiando momenti di esercizio di potere autoritativo della stazione appaltante, assumono innegabilmente la conformazione di interessi legittimi e come tali devono essere azionate innanzi al giudice amministrativo.

Militano in senso concorde sia la giurisprudenza delle SS.UU. sia la giurisprudenza amministrativa.

Da un canto, il giudice regolatore dei conflitti ha soggiunto, con recente pronuncia, che “la controversia relativa all’aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche qualora l’affidamento del servizio non consegua ad una procedura di evidenza pubblica, ma sia atto esecutivo di un accordo quadro, poiché l’aggiudicatario – scelto con la procedura di evidenza pubblica che ha portato alla stipulazione del suddetto accordo – ottiene gli appalti in virtù di affidamenti diretti la cui illegittimità, per contrarietà alle norme dell’accordo quadro su cui sono basati, può essere fatta valere, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. (che ha replicato l’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006), esclusivamente dinanzi al giudice amministrativo” (Cass. civ., sez. un., 30 novembre 2022, n. 35335).

Dall’altro, la giurisprudenza amministrativa non nutre particolari dubbi circa il persistente spessore pubblicistico degli atti esecutivi degli accordi quadro: sempre con recente pronuncia, questo Consiglio ha infatti affermato che “la “decisione motivata” di individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi comporta la spendita di poteri autoritativi, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici, parti dell’accordo quadro, è di interesse legittimo, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo” (Cons. Stato, sez. III, 15 dicembre 2022, n. 10989, in termini analoghi si allinea la giurisprudenza di primo grado, v. ad es. T.A.R. Genova, (Liguria) sez. I, 11 luglio 2023, n.708 “sulle questioni attinenti alla fase intercorrente tra la stipulazione dell’Accordo quadro e la sottoscrizione delle convenzioni attuative sussiste la giurisdizione amministrativa perché la « decisione motivata » in ordine alla individuazione degli affidatari dei singoli contratti attuativi comporta la spendita di poteri autoritativi, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici, parti dell’accordo quadro, è di interesse legittimo”).