TAR Veneto, sentenza n. 3101 del 31 dicembre 2024
La questione centrale della presente controversia riguarda la legittimità, o meno, dell’estromissione della ricorrente dalla gara, disposta non già per il mancato possesso di requisiti soggettivi generali o speciali di partecipazione, previsti a pena di esclusione dalla lex specialis, bensì per la difformità dell’offerta presentata rispetto ad una disposizione del capitolato speciale (l’art. 5), ove testualmente si prevede che “il Responsabile del Servizio e il suo Sostituto deve essere un medico”.
Nel verbale n. 2 del 22 luglio 2024 la Commissione giudicatrice ha individuato nel mancato possesso del diploma di laurea in medicina da parte del sostituto del Responsabile del Servizio designato da X una causa di esclusione dell’offerta espressamente prevista, tra l’altro, dal Capitolato speciale). Dunque, secondo la Commissione giudicatrice, non si tratta di un requisito speciale di partecipazione, ma di una caratteristica essenziale della prestazione richiesta.
Occorre, quindi, verificare se le specifiche tecniche del servizio proposto dalla ricorrente coincidano con quelle richieste dalla lex specialis per soddisfare le esigenze dell’Amministrazione resistente.
Ebbene, le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, che vale a individuare l’essenza stessa della res o del servizio richiesti.
Né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva nel caso in cui l’offerta presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un “aliud pro alio”, che comporta l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260).
L’esclusione dalla gara dell’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone nemmeno in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione (oggi ribadito dall’art. 10 e dagli artt. 94 e 95 del D.lgs. n. 36/2023), atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2024, n. 7296).
Del resto la giurisprudenza ha precisato che «la possibilità di escludere un’offerta perché difforme rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara, può giustificare l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva, purché la lex specialis di gara definisca con assoluta certezza le caratteristiche e le qualità dell’oggetto dell’appalto ovvero fornisca una descrizione che ne riveli in modo chiaro e certo il carattere essenziale. D’altronde, un diverso approccio porterebbe comportare la violazione dei principi di “par condicio” e di “favor partecipationis”» (Cons. Stato, sez. III, 12 agosto 2024, n. 7102).
Passando al caso di specie – pur rinvenendosi nel Disciplinare di gara una duplice clausola generale di esclusione – si rende comunque necessaria una ricognizione sull’effettiva natura della prescrizione dell’art. 5 del Capitolato speciale, secondo il quale “Il Responsabile del Servizio e il suo sostituto deve essere un medico con funzioni di Direttore Sanitario”, onde verificare se questa prescrizione contempli un requisito minimo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, ovvero una mera prescrizione relativa all’esecuzione del contratto.
Ebbene, il Collegio ritiene possibile estrapolare dal dato testuale della clausola un contenuto coerente con la funzionalità del contratto e fondare su di esso un effetto espulsivo che ex ante poteva dirsi prevedibile. Nel caso in esame, infatti, l’art. 5 del Capitolato speciale qualifica come requisiti minimi essenziali dell’offerta il titolo di medico, di cui devono essere in possesso sia il Responsabile del Servizio, sia il suo Sostituto.
La ratio di tale previsione è evidente, attese le mansioni che il Responsabile del servizio e il suo Sostituto sono chiamati ad assicurare nello svolgimento dei servizi sanitari di pronto soccorso (lotto n. 3) e di anestesia e rianimazione (lotto n. 5), che richiedono la presenza di un operatore sanitario con la laurea in medicina.
Si considerino, ad esempio, i compiti di coordinamento, programmazione e di controllo delle attività del personale sanitario e quelli di pronto intervento (“coordina, in piena autonomia gestionale, l’intera organizzazione del lavoro e tutte le attività inerenti i servizi oggetto dell’appalto”) – attribuiti al Responsabile del Servizio giustappunto nella qualità di medico – per “decidere e rispondere direttamente riguardo ad eventuali problemi che dovessero sorgere in merito alla regolare esecuzione delle prestazioni appaltate ed all’accertamento di eventuali danni» o di «garantire in ogni caso la continuità del servizio con la previsione di un piano di emergenza nel caso di eventi relativi a cause di forza maggiore o caso fortuito” (così l’art. 5 Capitolato speciale).
Trattasi di attività che soltanto un medico può garantire, in primis con il proprio personale apporto, scongiurando, in caso di emergenza, disfunzionalità o, ancor peggio, l’interruzione del servizio di pronto soccorso (vds. ancora l’art. 5 Capitolato speciale nella parte in cui prevede l’obbligo di “garantire la pronta sostituzione del personale assente per qualunque ragione, in tempo utile ad evitare qualsiasi interruzione del servizio”).
Pertanto, l’aver proposto quale sostituto di un medico Responsabile del Servizio un’assistente sanitario (ma, a questo punto, a voler seguire la tesi di parte ricorrente, avrebbe potuto essere indicata una figura qualsiasi, anche estranea ai ruoli medico-sanitari) vizia il contenuto prestazionale del servizio offerto, perché non sono garantite le specifiche minime indispensabili del servizio richiesto, che postulano la presenza fissa di un medico o del suo all’interno del reparto di pronto soccorso o di rianimazione.