Consiglio di Stato, sentenza n. 1795 del 3 marzo 2025

L’argomentazione principale su cui si fonda l’appello, in buona sostanza, consiste nell’evidenziare come l’aggiudicazione della gara in realtà non chiuda la fase dell’evidenza pubblica (soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo), che in realtà si protrae sino al momento della stipulazione del contratto: poiché nel caso di specie il contestato mancato inizio dei lavori si sarebbe verificato in una fase anteriore a detta stipula, competente a conoscere della relativa controversia sarebbe stato, conseguentemente, il TAR.
Tale conclusione non tiene però conto del fatto, assolutamente pacifico, che ancorché non si fosse ancora proceduto alla formale sottoscrizione del contratto, la stazione appaltante aveva incaricato l’aggiudicataria dell’appalto a procedere comunque con esecuzione d’urgenza, ai sensi dell’art. 32 d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale eventualità determina (Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5498) “[…] l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento.

Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto […]”.
In breve, laddove l’amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d.lgs. n. 50 del 2016 e 21-sexies l. n. 241 del 1990, la giurisdizione spetta al giudice del rapporto, ossia al giudice ordinario (essendo indifferente, in tale peculiare contesto, la circostanza formale della avvenuta stipula – o meno – del contratto).
Il sorgere dunque di una fase esecutiva del rapporto, ancorché in pendenza della stipulazione del contratto ovvero di perfezionamento della sua efficacia (per effetto delle relative approvazioni), determina il sorgere di un vincolo prestazionale di carattere obbligatorio in capo all’aggiudicatario: in questi termini, a fronte di una esecuzione anticipata (in via d’urgenza) di un appalto di lavori, deve concludersi (Cons. Stato, sez. II, n. 4857 del 2022) per il carattere pienamente vincolante delle obbligazioni derivanti dalla consegna anticipata dei lavori.
A loro volta, anche le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione (con ordinanza 5 ottobre 2018, n. 24411) hanno evidenziato come le controversie in ordine alla risoluzione del contratto attengano alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e, quindi, incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto, indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione