Consiglio di Stato, sentenza n 8568 del 28 settembre 2023

Per il riconoscimento del danno da mancata aggiudicazione valgono i principi elaborati dalla decisione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 12 maggio 2017, n. 2, che, confermata la giurisprudenza venutasi a formare sulla materia (ex plurimis, Cons. Stato, V, 8 agosto 2014, n. 4248; 28 aprile 2014, n. 2195; IV, 2 dicembre 2013, n. 5725; III, 16 settembre 2013, n. 4574; V, 7 giugno 2013, n. 3135; 3 giugno 2013, n. 3035; Cons. giust. amm., 11 marzo 2013, n. 324; Ad. plen., 13 novembre 2013, n. 25, Ad. plen., 25 settembre 2013, n. 21; Ad. plen., 19 aprile 2013, n. 7; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; Cass. civ., Sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594; 11 gennaio 2008, n. 576 e 582; Corte di giustizia UE, III, 30 settembre 2010, C-314/2009; 10 gennaio 2008, C-70/06; 14 ottobre 2004, C-275/03), ha stabilito che:

a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1 Cod. proc. amm., il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di avere sofferto;

b) nel caso di mancata aggiudicazione il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto)i;

c) spetta all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64 commi 1 e 3 Cod. proc. amm.).;

d) la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 Cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno;

e) le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio;

f) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; 

g) va esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché esso non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata;

h) anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante;

i) il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.