ANAC, delibera n. 470 18 ottobre 2023

L’ANAC con il parere in argomento si discosta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di “cumulo alla rinfusa”, cioè sulla possibilità che, a prescindere dagli istituti dell’avvalimento e/o del subappalto:
– i consorzi stabili possano qualificarsi sulla base delle qualificazioni possedute dalle consorziate;
– le consorziate possano considerarsi qualificate sulla base delle qualificazioni possedute dal consorzio.
In particolare con il citato parere ANAC ha affermato:
Il cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va infatti riferito alla possibilità per il consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati

Di segno totalmente opposto, invece, la recente e recentissima giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, nella sentenza n. 8767 del 09/10/2023 (che cita 1761/2023 del 05/05/2023. Conformi anche 09031/2023 e 9036/2023 del 17/10/2023) ha affermato che
Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).

Di senso contrario, però, anche un’altra pressoché coeva pronuncia del massimo consesso della giustizia amministrativa ( 9277/2023 del 27/10/2023), che, comunque, verteva sulla qualificazione del Consorzio sulla base dei requisiti delle consorziate, e non viceversa.

Leggendo la parte motiva del provvedimento di ANAC, si riscontra che l’Autorità prende in considerazione la modifica del 2019 (dall’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1, del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32), la sentenza del Consiglio di Stato n. 9752 del 2022, ma non le altre sentenze del Consiglio di Stato emesse a seguito della norma di interpretazione autentica contenuta nel nuovo Codice dei Contratti. ANAC interpreta pure tale norma (all’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023), arrivando, però, a conclusioni diametralmente opposte.

E’ evidente, quindi, che la recente giurisprudenza non sia stata tenuta in considerazione da ANAC, ma sarebbe importante comprendere se si è in presenza di una scelta consapevole o meno.
Si deve osservare che quasi tutte le pronunce di senso contrario sono state emesse quasi nei medesimi giorni in cui ANAC approvava il proprio parere di precontenzioso, infatti il parere ANAC è del 18 ottobre, mentre le tre sentenze di senso contrario sono del 9 (due pronunce) e del 17 ottobre (una); probabilmente ANAC avrà ritenuto una pronuncia assolutamente isolata nel panorama giurisprudenziale quella del 5 maggio 2023.

Per chi volesse ulteriormente approfondire la tematica, può proseguire la lettura dell’ interessante excursus della normativa e della giurisprudenza fatto dal Consiglio di Stato, di seguito riportato.

La disputa interpretativa sui margini applicativi del cd. “cumulo alla rinfusa” trae origine dalla seguente evoluzione normativa.
— La prima formulazione dell’art. 47 secondo comma del d.lgs. n. 50 del 2016 prevedeva la possibilità dei consorzi stabili di lavori, servizi e forniture di utilizzare per i primi cinque anni dalla loro costituzione i requisiti di qualificazione delle imprese consortili (“per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”);
— nella versione ratione temporis applicabile alla gara de qua – conseguente alle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1, del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 – il primo comma dell’art. 47 stabiliva, invece, che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), dovessero essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal codice, “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”;
— la norma proseguiva prevedendo al comma 2 che i consorzi stabili dovessero eseguire le prestazioni o “con la propria struttura” o “tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”; e aggiungeva che per i lavori, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni saranno stabiliti con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies;
— il successivo comma 2 bis precisava, ancora, che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.
L’interpretazione del richiamato quadro normativo ha dato origine in giurisprudenza, come già anticipato, a due diversi orientamenti interpretativi.
Il primo di essi, al quale ha aderito il TAR sulla base degli argomenti di seguito riepilogati, ritiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360; Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152).
Questi gli argomenti addotti a sostegno di questa prima lettura.
— Sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50 del 2016).
— Rileverebbe nel medesimo senso il nuovo contesto normativo, dal quale risulta espunta la previsione di cui al previgente art. 36, comma 7 d.lgs. n. 163 del 2006, che aveva legittimato un intendimento generalizzato del cumulo c.d. alla rinfusa. La soppressione della disposizione richiamata – oltre al tenore letterale dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016 – condurrebbe, dunque, a superare l’orientamento ampliativo ed a restringere la praticabilità del cumulo ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature, dei mezzi d’opera e dell’organico medio annuo.
— L’interpretazione restrittiva sarebbe inoltre confermata dal comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016, come riformulato dal d.l. n. 32 del 2019, il quale non menziona più la facoltà del consorzio di ricorrere all’avvalimento, ai fini della utilizzazione dei requisiti di qualificazione delle consorziate non designate come esecutrici, limitandosi a prevedere l’alternativa facoltà di eseguire il contratto “con la propria struttura” ovvero “tramite i consorziati” all’uopo “indicati in sede di gara”.
— Sul piano funzionale, l’argomento della finalità pro-concorrenziale non risulterebbe ostativo alla tesi in commento: la tutela della concorrenza risiederebbe, infatti, nella stessa possibilità di utilizzare la forma del consorzio stabile, a prescindere dall’operatività o meno del cumulo alla rinfusa.
— In definitiva, secondo l’impostazione in argomento, qualora il consorzio designa per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste ultime possiedano e comprovino in proprio (con la ribadita salvezza dei limitati e specifici casi di qualificazione cumulativa) i requisiti, tecnici e professionali, di partecipazione.
A questo primo indirizzo se ne contrappone un secondo che reputa ammissibile il generalizzato ricorso al cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, n. 964 del 2 febbraio 2021; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588), sulla base dei seguenti passaggi argomentativi.
— Sul versante normativo, viene contestata la lettura dell’art. 47 d.lgs. n. 50 del 2016 secondo la quale il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, deve essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Da un lato, infatti, l’art. 47, comma 2, non chiarisce espressamente (il che dà ragione al contrasto esegetico) le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate; dall’altro, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016 reca una formulazione letterale identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163 del 2006, in vigenza del quale era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa;
— lo stesso art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016 fa sostanziale rinvio all’art. 83 del medesimo codice dei contratti pubblici, il quale, al comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, ai sensi del quale, nelle more dell’adozione del regolamento (non ancora adottato), rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006. Ebbene, proprio in attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Ne consegue, una reviviscenza di quest’ultima disposizione, che non può dirsi espunta dall’ordinamento e che – unitamente agli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207 del 2010 – delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni;
— a questo primo argomento se ne aggiunge un secondo, di carattere teleologico-sistematico, inteso a valorizzare sia l’asserita intenzione del legislatore di valorizzare nel tempo l’istituto in questione, quale importante strumento pro-concorrenziale (v. la relazione di accompagnamento al d.l. n. 32 del 2019 – c.d. Sblocca Cantieri); sia la ratio pro-concorrenziale insita nella disciplina dei consorzi stabili, essendo questa concepita al fine di consentire la partecipazione alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto.
Così illustrati i termini essenziali della disputa interpretativa, il Consiglio di Stato a ritenuto dirimente e assorbente la disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023 – cfr. l’art. 229, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023) di cui all’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, la quale ha chiarito che «L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».
Alla luce del chiarimento così intervenuto, la disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: «La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente») va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.
Ne consegue che “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori” (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761).
La Quinta sezione di questo Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023 è “norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo (cfr. Cons. Stato, V, ord. 5 maggio 2023, n. 1761; 14 aprile 2023, n. 1424)” (Cons. Stato, V, 4 luglio 2023, n. 6533).
La sua valenza di norma di interpretazione autentica risalta proprio alla luce del contrasto insorto in merito alla corretta lettura del quadro normativo e trae conferma dal dichiarato intento del legislatore di risolvere la disputa orientandola verso una delle due soluzioni interpretative sin qui consolidatesi nella esegesi del dato testuale.
Risultano rispettati, pertanto, i parametri richiesti affinché una norma di interpretazione autentica possa assumere efficacia retroattiva, a tal fine esigendosi che la stessa si limiti a chiarire la portata applicativa di una disposizione precedente, adottando un’opzione ermeneutica comunque desumibile dalla sua ermeneusi e senza integrarne il precetto; e che non sia violato l’affidamento dei consociati nella certezza dell’ordinamento giuridico, come sarebbe, invece, se si indicasse una soluzione interpretativa non prevedibile rispetto a quella formatasi nella prassi.