Tar Lazio, ordinanza n. 17553 del 24 novembre 2023

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9-ter del d.l. 19 giugno 2015, n. 78, per contrasto con gli artt. 3, 23, 41 e 117 della Costituzione.

La Corte costituzionale si è già pronunciata, con la sentenza n. 70 del 2017, sulla legittimità dell’istituto del pay back con riferimento ai farmaci, escludendo il contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto la ratio della disposizione “è espressamente individuata nella finalità di favorire lo sviluppo e la disponibilità dei farmaci innovativi, in un contesto di risorse limitate” con la conseguenza che “la compartecipazione al ripianamento della spesa per l’innovazione farmaceutica è suscettibile di tradursi in un incentivo ad investire in tale innovazione”.

Nel caso in esame, invece, il legislatore non ha individuato alcuna finalità precisa che legittima la disposizione impugnata se non quella di ripianare il disavanzo sanitario.

Inoltre, diversamente da quanto avviene per il pay back farmaceutico, l’acquisto dei dispositivi medici – il cui fabbisogno, e quindi l’entità della fornitura, è determinato in via unilaterale da parte dell’amministrazione – avviene all’esito di gare pubbliche e il prezzo è il risultato della libera concorrenza tra le aziende che vi partecipano.

Nella vicenda di cui trattasi, si dubita del contrasto della disposizione normativa in questione con l’art. 41 Cost., ritenendosi che sia stato delineato un sistema nel suo complesso irragionevole, in quanto comprime l’attività imprenditoriale attraverso prescrizioni eccessive, non considerando che le imprese hanno partecipato a gare pubbliche ove vige un criterio di sostenibilità dell’offerta in base al quale i ribassi proposti, proprio al fine di assicurare la serietà dell’offerta, devono risultare sostenibili in termini di margine di guadagno.

Le regioni hanno, quindi, acquistato i dispositivi medici in questione senza poter avere come riferimento un tetto di spesa regionale predefinito, mentre le aziende fornitrici di dispositivi medici hanno partecipato alle gare indette dalle amministrazioni regionali senza poter prevedere quale sarebbe stato l’impegno economico loro richiesto in conseguenza del pay back e senza poter formulare in alcun modo un’offerta economica che tenesse conto degli effettivi costi da sostenere con riferimento a ogni singola fornitura. Tutto ciò determina un ingiustificato sacrificio dell’iniziativa economica privata, la cui limitazione può considerarsi legittima solo se il bilanciamento tra lo svolgimento dell’iniziativa economica privata e la salvaguardia dell’utilità sociale risponde ai principi di ragionevolezza e proporzionalità e non è perseguita con misure incongrue.

Inoltre tale previsione normativa, intervenuta nel 2022 e volta a definire il tetto di spesa regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, appare violativa dei profili dell’affidamento, della ragionevolezza e dell’irretroattività, atteso che va a incidere su rapporti contrattuali già chiusi, le cui condizioni contrattuali si erano cristallizzate nei contratti già da tempo conclusi tra le parti.

Infine la giurisprudenza costituzionale ha precisato che la prestazione patrimoniale imposta può ritenersi costituzionalmente legittima anche quando la legge non ne stabilisce compiutamente gli estremi, ma ne demanda la determinazione al potere esecutivo, purché, in questo caso, indichi i criteri e i limiti idonei a circoscrivere l’esercizio di tale potere.

Conseguentemente appaiono violati gli articoli 3, 23, 41 e 117 Cost.