ANAC, parere di funzione consultiva n. 35 del 24 giugno 2024
Con un’istanza, …..OMISSIS….. in qualità di centrale unica di committenza, ha rappresentato di aver indetto nel 2023 una procedura di gara per l’affidamento del servizio di guardia medica attiva nei Pronto Soccorso di cinque ASL. La durata dell’appalto era fissata in 12 mesi. L’esternalizzazione del servizio si era resa necessaria per l’insufficienza di medici di pronto soccorso dipendenti delle diverse Aziende Sanitarie, pur essendo state espletate diverse procedure concorsuali. Permanendo la citata criticità, le ASL hanno chiesto di appaltare lo stesso servizio per ulteriori 12 mesi. Tuttavia, con l’entrata in vigore del d.l. 34/2023, il legislatore ha introdotto una serie di limiti e condizioni per l’affidamento in appalto dei servizi sanitari; tra questi, …..OMISSIS….. cita la durata dei contratti, fissata dall’art. 10, comma 2, del d.l. 34/2023 in un periodo non superiore a 12 mesi. Al contempo, però, il comma 5 bis dell’art. 10, introdotto in sede di conversione del d.l., sembrerebbe stabilire l’inoperatività dei suddetti limiti allorquando la determinazione a contrarre, o altro atto equivalente, sia pubblicata entro dodici mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. Di qui, la necessità di stabilire se …..OMISSIS….. possa affidare il servizio di guardia medica attiva esternalizzata per ulteriori 12 mesi, qualora l’autorizzazione a contrarre della nuova gara fosse approvata prima dei dodici mesi dall’entrata in vigore della Legge n.56/2023 (quindi entro il 25.05.2024)
L’ANAC osserva che la deroga al regime ordinario tracciato dall’art. 10, commi 1, 2, 4 e 5 del d.l. 34/2023 può trovare applicazione cumulativa in relazione i) ai contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione; ii) alle procedure in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore della legge di conversione; iii) alle procedure per le quali la determinazione di contrarre, o altro atto equivalente, venga pubblicata entro dodici mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge. Pertanto, con riferimento al quesito posto, ritiene che l’art. 10, comma 5 bis, consenta di avviare una nuova procedura di gara per l’affidamento in appalto dei servizi medici/infermieristici allorquando la determina a contrarre venga adottata entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della L. 56/2023 anche quando, alla data di entrata in vigore della legge, fosse già in corso una procedura di gara per l’affidamento del servizio ovvero fosse stato già stipulato e in corso di esecuzione un contratto di appalto.
Fin qui il parere di ANAC, che, però, ha omesso di valutare il secondo periodo del comma 5bis dell’art. 10, infatti ANAC ammette di non comprendere la ratio della norma che ha ispirato il legislatore: In relazione a tale ipotesi, nonostante la formulazione letterale della norma non lasci margini di opinabilità circa l’applicazione della deroga, nondimeno appare difficile individuarne la ratio, soprattutto in ragione del lungo periodo (12 mesi dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge) concesso alle Stazioni appaltanti per l’adozione della determina a contrarre/atto equivalente e, dunque, per l’esonero dalla disciplina generale recata dai commi precedenti dell’art. 10.
Invero il comma 5bis appare molto coerente nella sua formulazione: 5-bis. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 non si applicano agli affidamenti in atto e alle procedure di affidamento in corso di svolgimento o per le quali sia stata pubblicata la determinazione di contrarre, o altro atto equivalente, entro dodici mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. La durata degli affidamenti di cui al presente comma non può in ogni caso eccedere dodici mesi dalla data di sottoscrizione del relativo contratto ovvero, per i contratti in corso, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
Quindi, la durata degli affidamenti in deroga alle norme di cui ai primi commi, non può eccedere i dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione; la legge è stata pubblicata in G.U. 29/05/2023 n. 124, con efficacia dal giorno successivo, il 30/05/2023, e quindi la durata degli appalti (in qualsiasi momento intervenga la determina di aggiudicazione nell’arco dei 12 mesi del regime intertemporale) non può andare oltre il 30 maggio 2024 o 12 mesi dalla data di sottoscrizione del contratto.
In altre parole, il limite più importante della novella legislativa, cioè la durata massima dei contratti nella misura di 12 mesi, è confermata anche in presenza della deroga di cui al comma 5bis primo periodo. In sintesi, l’art. 10 ai commi 1,2, 4 e 5 pone dei limiti che comunque si rintracciano anche in altre norme già vigenti, il comma 5bis primo periodo pone una deroga a tali limiti, ma il secondo periodo del comma 5bis è una deroga alla deroga, per ciò che concerne la durata dei contratti, che non può essere in ogni caso superiore ai 12 mesi; le parole “in ogni caso” stabiliscono con chiarezza che in tale arco temporale devono essere comprese anche eventuali proroghe/rinnovi.
ANAC, non commentando il secondo periodo del comma 5bis, invece, dichiara di non comprendere la ratio della norma.
In ogni caso, da cittadino non comprendo l’utilità di un parere reso il 24 giugno 2024 riguardo una norma la cui efficacia cessa il 30 maggio 2024.