TAR Lombardia, sentenza n. 2520 del 30 settembre 2024
La Stazione appaltante è obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Una volta messi a disposizione tali documenti, le contestazioni avverso le “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” sono svolte attraverso il rito (super speciale) di cui al comma 4.
La descritta normativa tuttavia non regolamenta in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale né da un punto di vista processuale, il procedimento che eventualmente avesse ad oggetto l’accesso alle offerte dei primi cinque concorrenti utilmente classificati in graduatoria in caso di omissione, integrale o parziale, della loro comunicazione da parte della Stazione appaltante (sebbene siffatta condotta risulti in contrasto con i precetti, aventi natura cogente, contenuti nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del D. Lgs. n. 36 del 2023).
E’ incompatibile con i principi del nostro ordinamento una interpretazione che arreca un significativo vulnus alla tutela giurisdizionale del concorrente interessato all’accesso, con conseguente vantaggio per la Stazione appaltante che addirittura trarrebbe un beneficio dalla propria condotta contra legem, visto che la mancata messa disposizione delle offerte e di tutta la documentazione di gara trasgredisce in modo palese l’espressa indicazione contenuta nell’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023.
Si deve quindi ritenere che nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023.