Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4645 del 7 novembr 2016

La procura speciale, rilasciata dal rappresentante legale della società cooperativa, aveva ad oggetto la partecipazione a gare d’appalto di opere e lavori pubblici, e non a quelle di servizi. La natura di atto giuridico unilaterale, avente forma scritta (cfr. art. 1392 c.c.), della procura speciale non consente di estenderne in via ermeneutica l’oggetto, fino a ricomprendervi il conferimento di un potere di rappresentanza non conferito sì da coonestare la volontà come espressamente manifestata dal rappresentato nell’atto.
Aggiungasi che l’inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore non trascritte, di cui agli artt. 2206 e 2207 c.c., è posta da tutela dei terzi contraenti con (eventualmente) pregiudizio dell’impresa rappresentata, vincolata ad un contratto non voluto: viceversa, nel caso di specie, l’inopponibilità opererebbe in favore della società e in pregiudizio dei terzi, ossia della stazione appaltante e dei concorrenti partecipanti alla gara.
Né, a diversa conclusione, può giungersi invocando il potere di ratifica, nel caso in esame esercitato dal rappresentato.
In disparte il rilievo che la ratifica è successiva all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, non va passato sotto silenzio che l’effetto giuridico condensato nella formula ratihabitio mandato comparatur ha ad oggetto il contratto stipulato dal falsus procuratur, non – come nel caso in esame – l’offerta.
Sicché è ingiustificato assoggettare il terzo (in questo caso la stazione appaltante) alla decisione del rappresentato di esercitare o meno il potere di ratificare, attesoché la situazione passiva (cfr. art. 1399 , comma 3, c.c.) che non consente al terzo contraente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale in attesa della ratifica non deriva – diversamente dall’avvenuta stipulazione del contratto con il rappresentante senza potere – da un atto di cui il terzo si sia reso partecipe.
Esito che, tradotto nell’evidenza pubblica, condizionerebbe la continuità dello svolgimento del procedimento, conformato al principio di concentrazione delle operazioni di gara, alla decisione del rappresentato il quale, oltretutto, potrebbe liberamente valutare ex post, a gara conclusa (come di fatto avvenuto nel caso in esame), la convenienza di ratificare l’atto, compromettendo in apicibus la par condicio fra i concorrenti (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292; TAR Lazio, sez. II, 5 maggio 2014 n. 4643).
La sottoscrizione dell’offerta da soggetto privo di potere infatti non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante.
la sentenza