Corte di Cassazione, sezione L, sentenza n. 25752 del 14 dicembre 2016

L’art. 53, comma 9, primo periodo, del d.lgs. n. 165 del 2001, sancisce “Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi”. Il terzo periodo del medesimo comma stabilisce che “In caso di inosservanza si applica la disposizione dell’articolo 6, comma 1, del decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140, e successive modificazioni”. L’art. 3, comma, 1 della legge n. 689 del 1981 stabilisce che “Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.” Osserva il Collegio che nel pubblico impiego contrattualizzato l’art. 53, nel suo insieme, non vieta l’esperimento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo ove gli stessi siano “conferiti” dall’Amministrazione di provenienza ovvero da questa preventivamente autorizzati, rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell’incarico e della sua compatibilità, soggettiva ed oggettiva, con i compiti propri dell’ufficio. All’applicazione di tale disciplina concorre il comma 9 dell’art. 53, che fa carico agli enti pubblici economici e ai datori di lavoro privato di chiedere la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza del lavoratore. Tale previsione, la cui violazione da luogo a sanzione amministrativa, sarebbe priva di effettività se, come deduce la ricorrente, nessun onere sussistesse a carico del datore di lavoro in ordine alla verifica dell’assenza delle condizioni per cui è prevista l’autorizzazione. Né, quanto richiesto al datore di lavoro dal citato comma 9, può essere trasferito a carico del lavoratore (assumendo la ricorrente che sarebbe quest’ultimo a dover informare il datore di lavoro della propria qualità di dipendente pubblico, per cui, in mancanza di ciò, nessun addebito potrebbe essere mosso al datore di lavoro). Ed infatti, anche il lavoratore concorre all’attuazione della disciplina sulla incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, ma la norma di riferimento per quest’ultimo, va individuata nell’art. 53, comma 7, che prende in esame le conseguenze per il lavoratore della mancanza di autorizzazione a svolgere l’incarico extraistituzionale. Correttamente, quindi, la Corte d’Appello, ha affermato che sussiste a carico del datore di lavoro, con relativo onere della prova, senza che ne siano tipizzate le modalità, un obbligo di verifica delle condizioni che escludono la richiesta di autorizzazione, non potendosi lo stesso rimettere unicamente a quanto eventualmente dichiarato sponte sua dal lavoratore.
la sentenza