Consiglio di Stato, parere n. 2324/2018

Il Consiglio di Stato ha fornito il parere sullo schema di regolamento concernente norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche del Ministero della Giustizia.
Tale parere, come rilevato dallo stesso consesso, diventa paradigmatico anche per le altre pubbliche amministrazioni. Vediamo in dettaglio i suggerimenti e le osservazioni proposte:
Formulazione generale:
si deve rilevare che lo schema proposto si sostanzia in larga parte di riproposizioni, spesso letterali, di disposizioni già contenute nella norma primaria. Al riguardo questa Sezione ha in più occasioni criticato tale modus procedendi, evidenziando, tra l’altro, il rischio di incertezze applicative nel caso in cui la riproduzione testuale presenti anche lievi differenze rispetto al testo di rango legislativo, nonché di potenziale confusione nell’individuazione della disposizione applicabile nel caso in cui successive modifiche della norma primaria determinino un disallineamento dei testi
D’altro canto è pur vero che anche gli atti fonte che innovano l’ordinamento giuridico, sia pure di livello secondario, come i regolamenti, costituiscono dei testi giuridici, che devono come tali tendenzialmente possedere una loro propria compiutezza e complessiva “leggibilità”, al fine di una agevole comprensione ed efficace applicazione in sede amministrativa: a tal fine può presentare una sua utilità l’intrinseca completezza del testo regolamentare come strumento unitario e autosufficiente di guida all’operatore pratico. In quest’ottica può rivelarsi in definitiva utile inglobare nel testo regolamentare termini, nozioni, definizioni e disposizioni già contenuti nella norma di rango primario, ma è bene che ciò avvenga con formule lessicali che privilegino il rinvio esplicito alla legge o all’atto di livello legislativo ed evitino ogni ambiguità riguardo alla corretta gerarchia delle fonti

La procedura di approvazione e i rapporti con la contrattazione collettiva:
la novità procedurale che caratterizza la norma del 2016 rispetto a quella del 2006, consiste nell’inversione del rapporto con la fonte di contrattazione collettiva, che, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo.

Lavori di manutenzione:
se è vero che i lavori di manutenzione, anche ordinaria, rientrano nella nozione di “lavori” contenuta nell’art. 3 del codice di settore, sicché non sussisterebbe un impedimento formale nella lettera della legge a tale inclusione, è altrettanto vero che i lavori (puntuali) di manutenzione ordinaria (che non si collochino entro un più ampio quadro di global service e di facility management) non sembrano giustificare “attività tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art. 113 del codice dei contratti tali da consentire l’applicazione degli incentivi. Occorre dunque che l’Amministrazione fornisca adeguate precisazioni al riguardo.

Opere finanziate da finanziamenti vincolati:
si intende dare attuazione alla previsione all’esclusione, prevista dal comma dell’art. 113 del decreto legislativo, dell’impiego del restante 20 per cento del fondo per acquisti e servizi dell’amministrazione, come definiti dal medesimo 4, nel caso in cui si tratti di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata. In tal caso, sembra preferibile collocare la norma in un apposito comma del seguente tenore: “Nel caso in cui le risorse derivino da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, il Fondo, come costituito ai sensi dell’articolo 1, comma 4, è ridotto del venti per cento ed è integralmente destinato a soddisfare le esigenze di cui al comma 5 del predetto articolo 1”.

Le regole tecniche di calcolo e la contrattazione collettiva:
il regolamento in linea con la sua natura di atto-fonte introduttivo di norme giuridiche e non di mere regole tecniche di calcolo, dovrebbe limitarsi a stabilire il criterio generale di indirizzo e orientamento per la successiva articolazione di dettaglio delle modalità e dei criteri al livello della contrattazione collettiva. La Sezione comprende le ragioni pratiche, verosimilmente condivise dalla stessa rappresentanza sindacale (ma sul punto le relazioni illustrative non forniscono elementi di conoscenza utili), che consiglierebbero l’esaustività della disciplina regolamentare, per evitare, a livello applicativo, incertezze operative, eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento, eventuali contenziosi. È altresì noto che il modo di procedere dello schema di regolamento qui in esame ripercorre il modello dei precedenti regolamenti assunti sotto il previgente regime giuridico. Nondimeno non può giudicarsi legittima una scelta interpretativa che sostanzialmente vanifica e abroga la scelta del legislatore del 2016, scelta chiara, ancorché per certi versi opinabile o non condivisibile, di superare il precedente modello, che faceva rifluire nel regolamento la disciplina completa dell’istituto in recepimento della contrattazione, e che impone un nuovo modello, per cui il regolamento precede la contrattazione e la orienta. Una soluzione alla problematica qui segnalata potrebbe consistere nell’eliminare l’elenco tipologico delle categorie di attività, con annessa quota percentuale, sostituendo tali previsioni di dettaglio con un enunciato normativo di carattere generale, volto a stabilire il criterio della rispondenza delle quote percentuali rispetto al ruolo e alla rilevanza, nonché alla difficoltà tecnico-amministrativa di ciascuna delle categorie tipologiche, anche in relazione alle specificità del singolo appalto, mantenendo un complessivo equilibrio di proporzionalità nella suddivisione in quote. La norma regolamentare, quindi, potrebbe procedimentalizzare in qualche modo la successiva specificazione di dettaglio a livello di contrattazione decentrata, anche prevedendo, come già suggerito a proposito dell’art. 3, in tema di riduzione del fondo, luoghi e momenti di concertazione e di arbitraggio consensuale di eventuali controversie. In questo quadro il potere del dirigente di suddivisione di ciascuna quota tra i soggetti aventi diritto potrebbe essere conservato, ma come atto sostanzialmente vincolato all’applicazione dei criteri dettagliati in sede contrattuale, non esclusa, al limite, una residua area di valutazione discrezionale sul “contributo in concreto apportato dai dipendenti coinvolti nella ripartizione”.

Efficacia temporale:
in linea con quanto suggerito nel parere del CGARS del 6 marzo 2018, si ritiene conclusivamente che occorrerà integrare l’art. 9 nei seguenti termini: “Il presente regolamento trova applicazione per le attività riferibili a contratti le cui procedure di affidamento sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, anche se avviate prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, a condizione che le stazioni appaltanti abbiano già provveduto ad accantonare le risorse economiche nel rispetto dell’art. 113 del decreto legislativo”