TAR Lazio, sentenza n. 835 del 22 gennaio 2019

L’art. 80, comma 5, lett. c, del Codice degli Appalti dispone infatti che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico (…) che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. La lettera della disposizione evidenzia come non si tratti affatto dell’esercizio di un potere discrezionale, ma di atto vincolato a fronte del riscontro, da parte dell’amministrazione, di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Venendo allo specifico caso in esame, il Collegio non può non dare risalto alla circostanza che la Stazione Appaltante, prima di adottare il provvedimento di esclusione, con nota del 07.08.2018 (Prot. 25884), si sia premurata di richiedere un parere all’ANAC, in ordine all’applicazione al caso di specie dell’Art. 80, comma 5, Lett.c), D. lgs 50/2016, che con parere n.74337 del 07.09.2018 evidenziava, tra l’altro, che “…al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal dettato normativo di cui all’Art.38 D. lgs 163/2016 (sostituito dall’Art.80 D. lgs 50/2016), residua un potere discrezionale dell’Amministrazione, a tutele dell’interesse pubblico, in forza del quale in presenza di gravi fatti di rilevanza penali conosciuti dalla Stazione Appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui alla lettera f dell’Art.38 D. lgs 163/2006, che prevede come causa di esclusione, subordinata a motivata valutazione della Stazione Appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stessa Stazione Appaltante”.
Peraltro, la giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi proprio su tale questione ha di recente chiarito che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. n. 50 del 2016 a fini dell’esclusione dalle gare d’appalto non è tassativa, ma esemplificativa (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; l’Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, con la sentenza 13 aprile 2018, n. 134), nel senso che la stazione appaltante può ben desumere da altre circostanze, purché puntualmente identificate (come nella specie), il compimento di “gravi illeciti professionali”.
La ratio della norma risiede infatti nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che contratta con la P.A. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Ne deriva che nel caso di specie la Stazione Appaltante, in persona del Direttore generale, legittimamente ha ritenuto di disporre l’esclusione della ricorrente, tenendo complessivamente conto del duplice aspetto da un lato della sussistenza di un indagine della Procura della Repubblica di Frosinone a carico del socio al 50% nonché Legale Rappresentante della ricorrente all’epoca dei fatti, supportata da un corredo indiziario di tale gravità da comportare nei suoi confronti la richiesta di una misura di custodia cautelare personale; dall’altro, dalla constatazione che “…durante l’esecuzione del contratto relativo al “Servizio di sorveglianza e reperibilità h24, pronto intervento h24 nonché lavori di manutenzione ordinaria sulle strade regionali. Lotto CM 4 A SUD” vennero rilevate, a carico della ricorrente varie inadempienze, che comportarono l’applicazione di penali e che costituiscono una delle cause per le quali Astral assunse la decisione, di concludere anzitempo il rapporto contrattuale”.
Si tratta, infatti, di circostanze senza dubbio idonee ad integrare elementi tali da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità della ricorrente e, quindi, da legittimare il provvedimento espulsivo ai sensi della lett. c, comma 5 dell’Art. 80 del D. Lgs. 50/2016.