Consiglio di Stato, sentenza n. 1529 del 2 marzo 2020

L’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi.
Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo.
Il primo limite è di natura convenzionale e può essere rappresentato dalla introduzione nel contratto stesso di previsioni che sottopongano l’esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto a precise condizioni di esercizio. In particolare, tali condizioni sono normalmente connesse all’esigenza di gestire sopravvenienze che si possono verificare durante la fase di attuazione del rapporto contrattuale, per riequilibrare il contenuto negoziale con finalità manutentive dello stesso. Si tratta di limiti che evitano anche che la clausola negoziale possa essere ritenuta nulla per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.
Il secondo limite è di natura legale e deriva dal principio di buona fede (artt. 1375-1376 cod. civ.). La buona fede ha una funzione non sono di integrazione delle lacune contrattuali ma anche di correzione delle modalità di attuazione delle previsioni negoziali in contrasto con le regole di condotta della correttezza. In questa prospettiva, l’eventuale esercizio del diritto potestativo secondo modalità confliggenti con il principio di buona fede integra gli estremi di un abuso del diritto, con conseguente operatività del rimedio dell’exceptio doli generalis finalizzato a bloccare l’efficacia del potere stesso.
Nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.
Con riferimento ai contratti di telefonia la Sezione ha affermato che occorre accertare se esistano disposizioni di collegamento tra parte generale, relativa alla tutela dei consumatori, e parte speciale, relativa al settore della tutela degli utenti nei contratti di comunicazione elettronica.
In particolare, per quanto rileva in questa sede, deve ritenersi che trovi applicazione l’art. 33, comma 2, lett. m., che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.
Chiarito ciò, deve, comunque, rilevarsi come, anche in assenza di tale puntuale prescrizione, un limite legale è desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza