Consiglio di Stato, sentenza n. 5884 del 06 ottobre 2020

L’Antitrust aveva sanzionato per oltre 23 milioni di euro le Big Four, cioè le quattro maggiori società di consulenza economico-finanziaria al mondo, per avere concordato le offerte nell’ambito di una gara Consip (https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2017/11/alias-8993)

Secondo l’impianto accusatorio, le imprese hanno evitato di competere in occasione della gara, presentando ognuna sconti più elevati nei lotti “assegnati”, senza mai sovrapporsi e, con riferimento ai lotti di interesse delle altre parti, non presentando offerta o presentando offerte di appoggio del tutto inidonee a vincere il lotto.

Tale condotta emerge chiaramente dall’osservazione delle offerte economiche presentate nella gara Consip AdA; offerte che presentavano delle anomalie intrinseche da indurre la stessa stazione appaltante a rilevarle tempestivamente. Infatti, le offerte delle parti, pur avendo ciascuna partecipato a diversi lotti, sono state concertate ed articolate in modo tale che gli sconti più consistenti presentati da ciascuna di esse – compresi per tutte tra il 30% e il 32,3% – non si sovrapponessero mai, e questo in relazione a ben nove lotti in cui era scomposta la gara.

L’intesa si è spinta fino a concertare il livello degli sconti: tutte le offerte delle parti si sono posizionati intorno a due valori pivotali (30-32 e 10-15), con ciò costituendo un lampante ed evidentissimo profilo di anomalia.

Di fatto: l’intesa ha potuto trovare attuazione, avendo influenzato gli esiti della procedura con riguardo a tutti i 9 lotti. Se, infatti, le strategie partecipative di tutti i soggetti coinvolti nell’intesa fossero state assunte autonomamente e, dunque, guidate da logiche di confronto competitivo, si sarebbe assistito a risultati differenti.

Deve evidenziarsi che, nel caso di specie, sussistono palesi riscontri oggettivi dell’intento perseguito dalle parti, tali da escludere la necessità di ricorrere a presunzioni, di cui, secondo l’appellante, sarebbe onere dell’Autorità dimostrare l’attendibilità.

Infatti, qualora sussistano ragionevoli indizi esogeni di una pratica concordata anticoncorrenziale, incombe sulle imprese “l’onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti” (Consiglio di Stato, 4 settembre 2015, n. 4123; Trib. UE, 2.4.2013, causa T-442/08), sempre che la prova della concertazione offerta dall’AGCM rispetti il principio di “congruenza narrativa”, “in virtù del quale l’ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l’unica a dare un senso accettabile alla ‘storia’ che si propone per la ricostruzione della intesa illecita […] o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente” (Consiglio di Stato, 18 maggio 2015, n. 2514).

Nel caso di specie, il coordinamento contestato è stato provato, innanzitutto, dai diversi documenti agli atti dai quali emerge che i quattro network, in vista dello svolgimento della procedura, hanno deciso di incontrarsi tra di loro per “aprire un tavolo” e “condividere un’azione”.

È eloquente la mail del 29 ottobre 2014, in cui, a seguito all’invito di Deloitte Consulting a promuovere un incontro tra le parti sulla gara AdA, EYFBA scrive a EY: “Oggi mi ha chiamato Deloitte per aprire un tavolo sulla gara Audit di Consip. Gli ho detto che saremmo andati insieme”. In pari data lo stesso socio di Ernst & Young risponde: “In sede Assirevi ho incontrato le altre 3 big four con i quali abbiamo condiviso di incontrarci appena abbiamo maggiori indicazioni riguardo la gara. Comunque lunedì 3 ho una riunione con loro in via po. Fammi sapere come vogliamo muoverci, considera che Deloitte è quella che ha la quota di mercato minore. KPMG mi ha fatto sapere che appena esce il bando prima vogliono condividere una azione con noi e poi con gli altri”.

E’ altresì significativa la corrispondenza intercorsa tra i soci di PWC Advisory che il 29 ottobre 2014, si scrivono: “con deloitte, ey e kpmg abbiamo concordato un incontro per parlare della prossima gara Consip sulle AdA nelle date proposte di seguito, mi fai sapere quando puoi”.

Le evidenze acquisite durante il procedimento hanno inoltre fatto emergere che le imprese hanno condiviso le risposte fornite a Consip rispetto alle consultazioni sulla gara AdA.

Dagli elementi istruttori acquisiti dall’Autorità risulta infatti che le parti si sono nuovamente incontrate il 10 dicembre 2014, scambiandosi informazioni sui precedenti contratti.

Al riguardo, assume una particolare valenza lo scambio di e-mail intitolato “Incontro fondi eu” del dicembre 2014, rinvenuto presso la sede di PWC Advisory. Si tratta di uno scambio di e-mail interno nel quale un socio di PWC Advisory inoltra ad un altro una e-mail contenente la richiesta di un socio di Deloitte Consulting, inviata anche ad alcuni soci di EY FBA, Ernst & Young, KPMG, KPMG Advisory, Deloitte & Touche per fissare un incontro presso la sede di Deloitte Consulting il 10 dicembre 2014.

In relazione a tale incontro, si legge: “mi fai avere i dati che dovevamo portare sui nostri contratti?” A fronte di tale esplicita richiesta, il socio di PWC Advisory risponde: “ok, ns unico dato contratto MIUR”.

Successivamente, il giorno 10 dicembre 2014 il socio di PWC Advisory scrive: “ti sintetizzo i dati del contratto MIUR: Incarico: MIUR, supporto AdA base asta: 2 milioni importo contratto: 1.415.000 (gg/uomo) + 225.000 (spese varie), totale 1.640.000 quinto obbligo: 328.000 (gg/uomo) Totale: 1.743.000 (gg/uomo) + 225.000 (spese varie), totale 1.968.000 Durata: 1 giugno 2013 – 31 dicembre 2015 (32 mesi) Inoltre ti riepilogo la situazione dei competitors sui diversi territori”. Alla mail è allegata una tabella che riporta le gare precedenti su base regionale e i relativi aggiudicatari.

Sempre in pari data, il socio di PWC Advisory specifica all’altro le altre competenze relative ai lotti centrali diversi dalle regioni: “Igrue, KPMG, MLPS, KPMG, MIUR, PWC, MIT, KPMG, Min. Interno, all’inizio E&Y ha assistito AdA e poi non c’è più stata gara”. L’altro socio, il giorno seguente, risponde: “l’incontro è andato bene se sei in ufficio nel pomeriggio ti aggiorno”.

Anche se il bando all’epoca non era stato ancora pubblicato, tali emergenze oggettive provano l’intento delle parti di coordinarsi per la “prossima gara Consip sulle AdA”, di cui era evidentemente nota la prossima indizione.

Il fatto che le “big four” abbiano condiviso una strategia ripartitoria dei lotti posti in gara trova un ulteriore riscontro nei documenti, acquisiti presso le parti dell’intesa, che rappresentato verosimilmente delle simulazioni pre-gara.

In particolare, da un documento acquisito in ispezione presso Ernst&Young e antecedente alla presentazione delle offerte, emerge una chiara ripartizione dei lotti nella gara Consip AdA sulla base di due fattori “competenza” e “interesse”.

Sul punto, appare condivisibile l’assunto secondo cui non risulta plausibile che EY potesse conoscere a quali lotti erano interessati i competitor, senza che ciò fosse frutto di un confronto sulle modalità di partecipazione alla gara.

Tra i significativi elementi di prova vanno annoverati anche i commenti post gara dai quali emerge lo sconcerto delle parti dell’intesa con riferimento ai risultati di PWC e EY che, per effetto dello scarso risultato tecnico di EY e delle ottime prestazioni di Lattanzio, hanno visto ridotta la loro quota di mercato