Hanno già fatto discutere le nuove norme sul conflitto di interessi del codice dei contratti pubblici, che il Governo ha approvato in via preliminare il 16 dicembre 2022. La norma è parecchio innovativa, ed è sembrata di difficile applicazione ai primi commentatori. Si vuole analizzare quindi la norma attualmente vigente (art. 42 d.lgs. 50/2016), la norma in approvazione (nel testo che è stato fino ad ora pubblicizzato, ma che potrà essere modificato), e le principali differenze tra i due testi.

L’art. 42 d.lgs. 50/2016 vigente recita:

Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per  conto  della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura  di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o puo’ influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente  o  indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse  personale  che puo’ essere percepito come una  minaccia  alla  sua  imparzialita’  e indipendenza  nel  contesto  della  procedura   di   appalto   o   di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano  l’obbligo  di  astensione  previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.

La norma in corso di approvazione (art. 16 del testo del nuovo codice dei contratti) recita:

Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.

L’aspetto soggettivo

Mentre nella norma attualmente vigente il soggetto in conflitto di interessi può essere il personale della stazione appaltante o di un prestatore di servizi, nella nuova formulazione è un qualsiasi “soggetto”. 

Dalla formulazione letterale si evidenzia l’ampliamento della platea dei possibili interessati, in modo da evitare ambiguità e possibili “zone d’ombra”. Certo con il termine “il personale di una stazione appaltante” si era già cercato di includere non solo i dipendenti, ma anche i collaboratori, e financo il personale di terzi soggetti che comunque prestano la propria opera presso la stazione appaltante (personale in somministrazione, dipendenti di cooperative, ecc…). Potevano permanere dei dubbi, per esempio, riguardo ad un avvocato che fornisce un parere legale, o riguardo i vertici politici.

Con la terminologia utilizzata, invece, nella nuova formulazione della norma, si supera definitivamente ogni ambiguità e ogni limite, poichè “un soggetto” è un’espressione molto ampia che include potenzialmente dipendenti e collaboratori, persone fisiche e giuridiche, personale dipendente e vertici di indirizzo politico, personale della stazione appaltante o di un altro ente, anche sovraordinato (si pensi, per esempio, al personale della Regione che redige delle direttive per l’approvvigionamento poi effettuato dalle ASL).

E’ inoltre specificato che il soggetto deve intervenire “con compiti funzionali”, cioè compiti che implichino esercizio della funzione amministrativa, con esclusioni quindi di mansioni meramente materiale o d’ordine. Saranno quindi presumibilmente esclusi quei soggetti con qualifiche inferiori al c.d. settimo livello.

L’aspetto oggettivo: non solo la procedura di gara

Mentre la norma vigente fa riferimento alla “procedura  di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”, la norma da approvare fa riferimento alla “procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni”.

E’ evidente l’inserimento della fase di esecuzione degli appalti.

In realtà anche la normativa precedente, nel comma 4 dell’art. 42, faceva riferimento anche alla fase di esecuzione degli appalti, ma con la nuova formulazione, anche da un punto di vista lessicale, la fase di esecuzione acquista la stessa dignità della procedura di aggiudicazione. 

La prova del conflitto di interessi

In coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la norma precisa che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro.

La “Guida pratica OLAF”, cioè il testo elaborato dalla Commissione Europea, Ufficio Europeo per la lotta antifrode (OLAF),  nella linea pratica per i dirigenti recante «Individuazione dei conflitti di interessi nelle procedure d’appalto nel quadro delle azioni strutturali», richiama la definizione di corruzione elaborata dall’OCSE: “Un ‘conflitto di interessi’ implica un conflitto tra la missione pubblica e gli interessi privati di un funzionario pubblico, in cui quest’ultimo possiede a titolo privato interessi che potrebbero influire indebitamente sull’assolvimento dei suoi obblighi e delle sue responsabilità pubblici.” L’OLAF richiama anche la posizione della UE, la quale, dal canto suo, all’art. del regolamento finanziario applicabile al bilancio generale dell’Unione europea (regolamento n. 2018/1046), chiarisce che: “ … esiste un conflitto d’interessi quando l’esercizio imparziale e obiettivo delle funzioni di un agente finanziario o di un’altra persona di cui al paragrafo 1 è compromesso da motivi familiari, affettivi, da affinità politica o nazionale, da interesse economico o da qualsiasi altro interesse personale diretto o indiretto.

Tali definizioni sono, di tutta evidenza, meramente descrittive e non sostanziali e per altro di contenuto alquanto generico. In particolare la definizione di cui al regolamento della UE è talmente generale e generica da ricomprendere, praticamente, qualsiasi rapporto umano che non sia puramente occasionale, e dunque si pone fuori dalla nostra tradizione giuridica che richiede una precisa individuazione dei casi di conflitto.

Già con il parere n. 667/2019, il Consiglio di Stato avvertiva  che “Tale interpretazione, però, si appalesa, se ristretta in questi semplici termini, troppo generica e generalizzata. Essa finirebbe col comprendere un numero infinito di situazioni razionalmente, ma solo astrattamente, individuabili a tavolino, misurabile utilizzando la categoria del possibile piuttosto che quella del probabile, con conseguente impossibilità di fornire elementi precisi di valutazione. Questa è la strada percorsa dalla UE con la definizione che si è sopra criticata e occorre guardarsi dal pericolo di percorrerla utilizzando categorie di situazioni troppo generiche ed indeterminate.”

Elaborando il testo del nuovo codice dei contratti, però, evidentemente il Consiglio di Stato ha mutato orientamento e ha deciso di adottare una definizione molto più vicina a quella europea, anche se priva di una “tipizzazione” delle varie fattispecie.

Quindi il conflitto di interessi potrà ben comprendere situazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle tipizzate fino ad oggi dall’ordinamento.

Probabilmente per bilanciare tale indeterminatezza, la norma indica che la prova deve essere fornita in riferimento ad elementi precisi.

Un esempio soccorre in tal caso: se un funzionario assegnasse un appalto ad una ditta dove lavora il “fidanzato” o il compagno della figlia, fino ad oggi poteva anche ritenere di essere al di fuori dalle ipotesi tipizzate dall’art. 51 c.p.c., poichè non vi è nessun rapporto civile (la figlia non è sposata), e potrebbe anche non esserci alcun rapporto di commensalità. Con la nuova normativa, invece, tale situazione dovrebbe essere compresa tra le situazioni di conflitto di interessi.

In questo caso, però, la “prova” dovrà essere precisa e concreta; per esempio, si potrebbe fornire la prova della coabitazione tra l’imprenditore e la figlia del funzionario.

Conclusioni

In sintesi, la nuova norma è fortemente diversa da tutte quelle fino ad oggi previste nell’ordinamento italiano sul tema del conflitto di interessi. Sicuramente cerca quindi di adattarsi meglio ad una realtà socio-economica che è in forte evoluzione, nonchè al diritto europeo i cui canoni interpretativi sono sempre più presenti anche nell’applicazione delle norme nazionali